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Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. November 1987, III ZR 29/87

Relevante Normen:

§ 1027a ZPO
§ 242 BGB

Leitsatz:

Der Schiedseinrede kann die Gegeneinrede der Arglist entgegengesetzt werden, wenn der Beklagte sie erhebt, obwohl eine dem Kläger zumutbare Möglichkeit, im Schiedsverfahren einen Vollstreckungstitel zu erlangen, nicht gegeben ist, weil dem Beklagten die für die Durchführung dieses Verfahrens erforderlichen Mittel fehlen.

Tatbestand:

Der Kl. nimmt die Bekl. zu 1 und die Bekl. zu 2 als ihre persönlich haftende Gesellschafterin auf Zahlung von 268776,41 DM von der Bekl. zu 1 eingezogener, aber nicht weitergeleiteter Versicherungsbeiträge in Anspruch. Die Bekl. haben der Klage die Einrede des Schiedsvertrages entgegengesetzt; sie berufen sich auf einen zwischen dem Kl. und der Bekl. zu 1 geschlossenen Schiedsvertrag, in dem es einleitend heißt: “… wird für Streitigkeiten, die sich aus dem unter den Parteien geschlossenen Provisionsvertrag ergeben, nachstehender Schiedsvertrag geschlossen”. Das LG hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil nach dem Schiedsvertrag die Entscheidung auch des vorliegenden Streites dem Schiedsgericht zugewiesen sei. Das BerGer. hat die Berufung des Kl. zurückgewiesen. Die Revision des Kl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Gründe:

I.

Das BerGer. ist wie das LG der Auffassung, die Bekl. könnten gegenüber dem Klagebegehren mit Erfolg die Einrede des Schiedsvertrages erheben. Dies hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Ohne Erfolg bekämpft die Revision allerdings die Auffassung des BerGer., der zwischen den Parteien geschlossene Schiedsvertrag vom 15. 10. 1947 umfasse auch die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Schadensersatzansprüche.

a) Der Schiedsvertrag ist für “Streitigkeiten, die sich aus dem unter den Parteien bestehenden Provisionsanspruch ergeben“, geschlossen worden. Die Auslegung des BerGer., daß er sich nicht nur auf Streitigkeiten über Entstehung oder Höhe der vereinbarten Provision beziehen sollte, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

b) Auch die Auffassung des BerGer., daß die Schiedsvereinbarung sich auch auf die geltend gemachten Ansprüche erstreckt, soweit sie sich aus den Vorschriften über unerlaubte Handlungen ergeben, hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung stand. Entscheidend für die Frage, ob es sich um eine Streitigkeit “aus dem Provisionsvertrag” handelt, ist der behauptete Sachverhalt, nicht die zivilrechtliche Grundlage des daraus hergeleiteten Anspruchs. Die Parteien gehen bei der Schiedsabrede davon aus, daß Tatbestände, die Vertragsverletzungen darstellen, im ganzen vom Schiedsgericht und nicht vom ordentlichen Gericht beurteilt werden sollen. Diese vereinbarte Zuständigkeit läßt sich nicht dadurch umgehen, daß der Kl. eine Vertragsverletzung seines Partners – zu Recht oder zu Unrecht – als unerlaubte Handlung qualifiziert (BGH, NJW 1965, 300). Etwas anderes würde allerdings gelten, wenn die unerlaubte Handlung, aus der der Kl. seinen Anspruch herleitet, sich nicht mit einer Vertragsverletzung deckt, wenn also mindestens ein Teil der Ausführungsakte der unerlaubten Handlung nicht zugleich eine Vertragsverletzung darstellt (RG, JW 1918, 263 f.). Dies ist entgegen der Auffassung der Revision hier nicht der Fall. Der Kl. leitet seinen Anspruch daraus her, daß die Bekl. zu 1 für seine Rechnung Gelder eingezogen, vertragswidrig nicht an ihn weitergeleitet, sondern für eigene Zwecke verbraucht habe. Mit Recht hat das BerGer. diesen Sachverhalt als einheitlichen Lebensvorgang gewürdigt, der keine der Vertragsverletzung vorgelagerten oder nachfolgenden Tathandlungen umfasse, die zwar als Teil der unerlaubten Handlung, nicht aber zugleich als Teil der Vertragsverletzung angesehen werden könnten. Insbesondere beruft die Revision sich nicht darauf, daß die Bekl. zu 1 – wie die Bekl. in dem vom RG entschiedenen Fall – den Vertrag schon in der Absicht abgeschlossen habe, ihn zum Nachteil des Kl. auszunutzen. Allein der Umstand, daß die vertragswidrige und unerlaubte Handlung – möglicherweise – zugleich als Untreue (§ 266 StGB) mit Strafe bedroht ist, führt nicht dazu, daß zu den vertraglichen Pflichtverletzungen der Bekl. zu 1 eine selbständige Unrechtshandlung hinzutritt, wie die Revision meint. Vielmehr knüpft § 266 StGB; soweit er den Mißbrauch einer aufgrund Vertrages eingeräumten Verfügungsbefugnis und die Verletzung einer kraft Vertrages obliegenden Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, betrifft, gerade an Vertragsverletzungen an und verleiht ihnen eine neue Qualität, ohne ihnen damit jedoch den Charakter der Vertragsverletzung zu nehmen. Auch die in den zitierten Entscheidungen des RG und des BGH mitgeteilten Sachverhalte lassen das Vorliegen einer mit Strafe bedrohten Handlung nicht als ausgeschlossen, sondern eher als naheliegend erscheinen.

2. Mit Erfolg setzt jedoch die Revision der Schiedseinrede der Bekl. die Gegeneinrede der Arglist entgegen. Arglistig ist die Erhebung der Schiedseinrede, wenn der Bekl. sie erhebt, obwohl eine dem Kl. zumutbare Möglichkeit, das Schiedsverfahren durchzuführen, nicht gegeben ist, weil dem Bekl. die für die Durchführung dieses Verfahrens erforderlichen Mittel fehlen. Das ist hier der Fall. a) Der Schiedsvertrag verpflichtet beide Parteien, bei der Durchführung des Schiedsverfahrens mitzuwirken. Insbesondere ist – in Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung – jede Partei verpflichtet, sich an der Bildung des Schiedsgerichts zu beteiligen, insbesondere die üblicherweise von einem Schiedsgericht geforderten Kostenvorschüsse anteilig zu leisten. b) Allerdings kann eine Partei einen Schiedsvertrag aus wichtigem Grunde kündigen, wenn sie wegen einer nach Vertragsschluß eingetretenen Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse die erforderlichen Kostenvorschüsse für das Schiedsgerichtsverfahren nicht mehr aufbringen kann (BGHZ 41, 104 (107 f.) = NJW 1964, 1129; BGHZ 51, 79 (82) = NJW 1969, 277; BGHZ 55, 344 (350) = NJW 1971, 888); das gleiche gilt, wenn sie schon bei Vertragsschluß dazu außerstande war, aber erwarten konnte, aus der Durchführung des Hauptvertrages Einnahmen zu erzielen, und wenn bei Vertragsschluß noch ungewiß war, ob es überhaupt zu einem Streit und zur Forderung eines Gebührenvorschusses durch das Schiedsgericht kommen werde (BGHZ 77, 65 = NJW 1980, 2136). Die Gegenpartei kann eine solche Kündigung des Schiedsvertrages aus diesem Grund zwar dadurch verhindern, daß sie sich bereit erklärt, die Kosten des Schiedsgerichts in vollem Umfang und auch die ihrem Gegner durch die Durchführung des Schiedsverfahrens entstehenden Kosten vorläufig vorzuschießen (Senat, BGHRZPOO § 1025 Kündigung 1). Verpflichtet, die zur Durchführung des Schiedsverfahrens erforderlichen Vorschüsse auf die Kosten des Schiedsgerichts in vollem Umfang zu leisten, weil die Gegenpartei dazu nicht in der Lage ist, ist jedoch – in Ermangelung einer besonderen dahingehenden Vereinbarung – keine Partei eines Schiedsvertrages. Deshalb kann ein Kl., der auf die Austragung des Streits in dem zunächst vorgesehenen Schiedsverfahren keinen so großen Wert legt, daß er bereit wäre, erforderliche Vorschüsse auch für den Schiedsbekl. zu leisten, der Schiedseinrede die Gegeneinrede der Arglist entgegensetzen, wenn der Bekl. gleichzeitig mit ihrer Erhebung zu erkennen gibt, daß er selbst nicht in der Lage ist, seiner Pflicht zur fördernden Mitwirkung im Schiedsverfahren – zu der auch die Leistung der erforderlichen Vorschüsse gehört – nachzukommen.

c) Diese Unfähigkeit, seine eigenen Verpflichtungen aus dem Schiedsvertrag zu erfüllen, gibt der Bekl. aber zu erkennen, wenn er – wie die Bekl. im vorliegenden Rechtsstreit – im gerichtlichen Verfahren Prozeßkostenhilfe beantragt und darlegt, daß er nicht einmal zur Bestreitung der Kosten seiner Rechtsverteidigung vor dem ordentlichen Gericht in der Lage ist.

d) Die Erhebung der Gegeneinrede der Arglist gegen die Schiedseinrede ist hier auch nicht treuwidrig. Die Revision macht allerdings geltend, daß der Kl. durch die Erhebung der Klage vor dem ordentlichen Gericht selbst die Bekl. außer Stand gesetzt habe, an der Durchführung des Schiedsverfahrens mitzuwirken. Im ersten Rechtszug hätten die Bekl. noch nicht Prozeßkostenhilfe beantragen müssen; daraus sei ersichtlich, daß sie die auf sie entfallenden Kosten des Schiedsverfahrens hätten tragen können, wenn der Kl. an Stelle des ordentlichen Gerichts das Schiedsgericht angerufen hätte. Deshalb sei der Kl. nunmehr nach Treu und Glauben verpflichtet, die gesamten Kosten des Schiedsverfahrens zu übernehmen. Dieser Vortrag der Bekl. reicht jedoch für die Annahme, der Kl. habe durch die Erhebung der Klage vor dem staatlichen Gericht die Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens erst verursacht, nicht aus. Dabei braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Klageerhebung vor dem staatlichen Gericht überhaupt als ein Verhalten bewertet werden kann, an das eine Kostenvorschußpflicht für das Schiedsverfahren anknüpfen konnte. Denn allein aus der Tatsache, daß die Bekl. sich im ersten Rechtszug noch nicht veranlaßt gesehen haben, Prozeßkostenhilfe zu beantragen, läßt sich nicht schließen, daß sie bei Einleitung des Schiedsverfahrens durch den Kl. die erforderlichen Vorschüsse für die Schiedsrichter und für ihre eigenen Anwälte hätten leisten können.

II. Die Einrede des Schiedsvertrags greift daher aus den hier vorliegenden besonderen Gründen nicht durch. Eine abschließende sachliche Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil das BerGer. – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – Feststellungen zur Begründetheit des Klageanspruchs nicht getroffen hat.