Relevante Normen:

§ 301 ZPO
§ 726 ZPO
§ 731 ZPO
§ 1042 IV ZPO
§ 1052 I ZPO
§ 1060 II ZPO
§ 853 BGB

Nichtamtlicher Leitsatz:

1. Ein Verstoß gegen orde public wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nur unter sehr hohen Anforderungen gegeben.
2. Der Erlass eines Teilschiedsspruchs stellt keinen Verfahrensverstoß dar.

Sachverhalt:

Mit Schiedsspruch vom 7. März 2007 hat das Schiedsgericht in Berlin – nach entsprechender Vereinbarung der Parteien – durch den Vorsitzenden … und die Beisitzer … und … die Antragsgegnerin verurteilt, an die Antragstellerin 3 Millionen EUR, wovon 1,3 Millionen EUR auf den Rückbau und 1,7 Millionen EUR auf die Baufeldfreimachung entfallen, zu zahlen.
Die im Schiedsspruch genannte Zahlungsverpflichtung in Höhe von 3 Millionen EUR hat die Antragsgegnerin bis auf einen Betrag in Höhe von 763.366,76 EUR erfüllt.
Dieser Betrag war zunächst – aufgrund einer zum Verhandlungsprotokoll gegebenen Erklärung der Klägerin, Wortlaut oben unter „Urkunden“ – auch nicht fällig gewesen (Bl. 2 d.A.). 4Der späteren Feststellungsklage der Antragstellerin, gerichtet auf die Feststellung, dass auch die weiteren 763.366,76 EUR zur Zahlung fällig sind, ist durch Teilschiedsspruch vom 19. September 2008 in vollem Umfang stattgegeben worden (wegen der Zusammensetzung der 763.366,76 EUR wird auf Seite 4 des Teilschiedsspruchs Bezug genommen).
B. Die Antragstellerin begehrt mit am 27. Oktober 2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 24. Oktober 2008 (Bl. 1 f. d.A.) die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 7. März 2007 in Höhe von 682.364,23 EUR.
Den von der Antragsstellerin im Rahmen des Antrages auf Vollstreckbarerklärung jetzt geltend gemachten Betrag von 682.364,23 EUR berechnet sie wie folgt: 783.366, 76 EUR ./. 81.002,53 EUR (Aufrechnung gegen den Anspruch der Antragsgegnerin in Höhe von 73.611,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 1. Dezember 2007 bis 23. Oktober 2008 – insgesamt 7.390,58 EUR). 7Hilfsweise begehrt die Antragsstellerin die Vollstreckbarerklärung des Teilschiedsspruchs vom 19. September 2008. Die Antragstellerin trägt vor: 1. Der Antragsstellerin stehe gegen die Antragsgegnerin aus Ziffer 1. des Schiedsspruchs vom 7. März 2007 ein fälliger Restzahlungsanspruch in Höhe von 682.364,23 EUR zu. 9Nach Ziffer 1. des Schiedsspruchs sei die Antragsgegnerin zur Zahlung von 3,0 Mio. EUR an die Antragsstellerin verpflichtet, wovon unstreitig noch 763.366,76 EUR offen seien. 10In dieser Höhe habe die Antragsstellerin lt. Protokoll vom 20. März 2007 unstreitig einen Vollstreckungsverzicht bis zur endgültigen Klärung des Bestehens der Gegenforderung der Antragsgegnerin erklärt. Diese Klärung sei durch den Teilschiedsspruch vom 19. September 2008 erfolgt.
Damit lägen die Voraussetzungen für eine Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 7. März 2007 vor.
2. Es treffe nicht zu, dass der Schiedsspruch vom 7. März 2007 schon deshalb nicht für vollstreckbar erklärt werden könne, weil zunächst der Teilschiedsspruch für vollstreckbar erklärt werden müsse. 13Durch die in Ziffer 1. des Schiedsspruchs vom 7. März 2007 getroffene Bestimmung, bei welcher es sich nach dem eindeutigen Wortlaut nicht um ein Vorbehaltsurteil handele, sei die Antragsgegnerin zur Zahlung von 3 Mio. EUR verpflichtet. In Höhe der noch offenen 763.366,76 EUR habe die Antragsgegnerin einen Vollstreckungsverzicht bis zur endgültigen Klärung der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Gegenforderung erklärt.
Mit der unter Ziffer I. des Teilschiedsspruchs getroffenen Feststellung stehe rechtskräftig fest, dass die von der Antragsgegnerin behauptete Gegenforderung nicht bestehe. Einer Vollstreckbarerklärung von Ziffer I. des Teilschiedsspruchs bedürfe es nicht, denn als Feststellungsurteil habe es keinen vollstreckungsfähigen Inhalt.
Damit lägen die Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 7. März 2007 vor.
3. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Aufhebung des Teilschiedsspruchs sei unbegründet:
a. Die Einwendungen der Antragsgegnerin in dem Schriftsatz vom 3. Dezember 2008 beträfen im Wesentlichen den Schiedsspruch vom 7. März 2007; diese könnten aber wegen Ablaufs der Dreimonatsfrist des § 1059 Abs. 3 ZPO nicht mehr geltend gemacht werden.
b. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin habe das Schiedsgericht zu keinem Zeitpunkt gegen den Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs verstoßen.
c. Der Einwand der Antragsgegnerin, das Schiedsgericht haben ihren im Schriftsatz vom 29. August 2008 vorgebrachten Aufrechnungseinwand nicht beachtet, laufe ins Leere, da Gegenstand des Teilschiedsspruchs ein Feststellungsantrag gewesen sei, der ersichtlich nicht durch Aufrechnung habe „erfüllt“ werden können.
d. Auch die Behauptung der Antragsgegnerin, das Schiedsgericht habe sich nicht ausreichend mit seinem Einwand des Rechtsmissbrauchs und der Arglisteinrede des § 853 BGB auseinandersetzt und deswegen das rechtliche Gehör verletzt, treffe nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 5 und 6 des Schriftsatzes vom 23. Dezember 2008 Bezug genommen, Bl. 78, 79 d.A..
4. Die Auffassung der Antragsgegnerin, dass nach § 301 ZPO kein Teilschiedsspruch habe ergeben dürfen, sei zum einen unzutreffend und stelle zum anderen auch keinen Aufhebungsgrund im Sinne des § 1059 Abs. 2 ZPO dar.
Es habe im vorliegenden Fall keineswegs die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen bestanden, da gegenüber einem Feststellungsantrag weder die Aufrechnung erklärt noch eine Einrede entgegengehalten werden könne. Nur in dem vorangegangenen Schiedsverfahren betreffend den Schiedsspruch vom 7. März 2007 wäre ein Teilurteil unstatthaft gewesen.
Die Antragsstellerin beantragt, Ziffer 1. des DIS-Schiedsspruchs mit vereinbartem Wortlaut vom 7. März 2007 (Geschäftszeichen: …), in dem sich die Antragsgegnerin verpflichtet, an die Antragsstellerin 3.000.000,00 EUR zu bezahlen, in Höhe von 682.364,23 EUR für vollstreckbar zu erklären, höchsthilfsweise für den Fall, dass das Gericht auch eine Vollstreckbarerklärung des Teilschiedsspruchs vom 19.9.2008 für erforderlich erachten sollte, auch Ziffer I. des DIS-Teilschiedsspruchs vom 19.9.2008 (Geschäftszeichen: …) für vollstreckbar zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag der Antragsstellerin auf Vollstreckbarerklärung des DIS-Schiedsspruchs vom 7.3.07 (Geschäftszeichen: …) abzuweisen, ferner, den Hilfsantrag der Antragsstellerin zurückzuweisen.
Mit am 3. Dezember 2008 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tage beantragt, die Antragsgegnerin, den DIS-Teilsschiedsspruch vom 19. September 2008 (Geschäftszeichen …) aufzuheben. Die Antragsgegnerin trägt vor:
1. Der Schiedsspruch vom 7. März 2007 könne nicht für vollstreckbar erklärt werden, da die Antragsstellerin das Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen habe, § 726 ZPO.
Die Erklärung der Antragsstellerin im Rahmen der Schiedsverhandlung stelle einen Vollstreckungsverzicht dar, der durch das Nichtbestehen des Anspruchs der Antragsgegnerin aus der Höchstpreisgarantie auflösend bedingt sei.
Um diesen Beweis in der nach § 731 ZPO gebotenen Form führen zu können, habe die Antragsstellerin folgerichtig eine weitere Schiedsklage auf Feststellung des Nichtbestehens des Anspruchs der Antragsgegnerin aus der Höchstpreisgarantie erhoben.
Eine Vollstreckbarerklärung für den Schiedsspruch vom 7. März 2007 könne aber erst dann erteilt werden, wenn eine ihrerseits für vorläufig vollstreckbar erklärte Entscheidung vorliege, die nach § 1060 Abs. 2 ZPO den Teilschiedsspruch für vollstreckbar erklärt.
2. Der Schiedsspruch vom 7. März 2007 könne auch deswegen für sich allein nicht für vollstreckbar erklärt werden, weil es sich der Sache nach um eine Vorbehaltsentscheidung handele, in der der Antragsgegnerin die Aufrechnung mit einer Gegenforderung vorbehalten worden sei.
Anders als Vorbehaltsurteile der staatlichen Gerichte, könnten Vorbehaltsschiedssprüche – weil sie keine abschließende Entscheidung des Schiedsgerichts enthalten – aber nicht für vollstreckbar erklärt werden.
3. Der Teilschiedsspruch könne aber nicht für vollstreckbar erklärt werden, da ihm Aufhebungsgründe entgegenstünden.
Die mit dem Gegenantrag verfolgte Aufhebung des Teilschiedsspruchs sei aus folgenden Gründen berechtigt: 34a. Seine Anerkennung würde zu einem Ergebnis führen, dass der öffentlichen Ordnung – ordre public – verstoße, denn das Schiedsgericht habe gegen den Grundsatz der Gewährung des öffentlichen Gehörs verstoßen, weil es wesentliches Verteidigungsvorbringen der Antragsgegnerin aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 29. August 2008 vollkommen unberücksichtigt gelassen habe, es werde weder im Tatbestand und schon gar nicht in den Gründen erwähnt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Seiten 6 bis 8 des Schriftsatzes vom 3. Dezember 2008 Bezug genommen, Bl. 56 bis 59 d.A.. 35Hätte das Schiedsgericht das Verteidigungsvorbringen der Antragsgegnerin berücksichtigt, hätte es keinen Teilschiedsspruch erlassen können, da auch hinsichtlich des Feststellungsantrages keine Entscheidungsreife vorgelegen habe.
b. Ferner habe das Schiedsgericht durch den Erlass des Teilschiedsspruchs gegen wesentliche Verfahrensvorschriften verstoßen, indem es einen Teilschiedsspruch erlassen habe, obwohl die Voraussetzungen des hier anwendbaren § 301 ZPO nicht gegeben waren.
Eine Teilentscheidung habe wegen der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht ergehen dürfen.
Auch wenn das Schiedsgericht das Verfahren nach pflichtgemäßem Ermessen nach § 1042 Abs. 4 ZPO hätte bestimmen dürfen, wäre es nicht zum Erlass eines Teilsschiedsspruchs berechtigt gewesen, denn es hätte gleichwohl grundlegende Verfahrensbestimmungen beachten müssen. Zu den grundlegenden Verfahrensgrundsätzen gehöre es aber, dass eine Teilentscheidung bei Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht ergehen dürfe.
c. Der Teilschiedsspruch sei ferner deswegen aufzuheben, weil der Beschluss, durch den das Schiedsgericht den Erlass eines Teilschiedsspruchs angekündigt habe, entgegen § 1052 Abs. 1 ZPO nicht auf einer Entscheidung des Schiedsrichterkollegiums beruhte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe:

Der Antrag der Antragsstellerin auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 7. März 2007 hat Erfolg; der Antrag der Antragsgegnerin auf Aufhebung des Teilschiedsspruchs vom 19. September 2008 musste hingegen zurückgewiesen werden.
1. Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 7. März 2007
Ein großer Teil der Ausführungen der Parteien betrifft die Fragen, welcher Schiedsspruch Gegenstand des Antrages auf Vollstreckbarerklärung sein muss, in welchem Verhältnis der Schiedsspruch vom 7. März 2007 zum Teilschiedsspruch vom 19. September 2008 steht, und wie ihr Inhalt juristisch einzuordnen ist.
Nach Auffassung des Senats ist von Folgendem auszugehen:
Die Antragsstellerin hat zu Recht einen Antrag aus Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 7. März 2007 gestellt. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist eine vorherige Vollstreckbarerklärung des Teilschiedsspruchs nicht erforderlich, bzw. gar nicht möglich, so dass der entsprechende Hilfsantrag der Antragsstellerin nicht zum Tragen kommt.
Ob der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 7. März 2007 Erfolg hat oder nicht, hängt davon ab, ob der Teilschiedsspruch auf den Antrag der Antragsgegnerin aufzuheben ist. Im Einzelnen:
a. Für den Schiedsspruch vom 7. März 2007 gilt zunächst, dass er in Höhe des streitgegenständlichen Betrages nicht für vollstreckbar erklärt werden kann, da die Antragstellerin insoweit einen Vollstreckungsverzicht erklärt hat: „Wir erheben keine Einwände gegen den Abzug des Betrages aus dem Rückforderungsschreibens vom 12.1.07 (Höchstforderungsgarantie ca. 700.000 EUR) bei der Zahlung nach Ziffer 1. des Schiedsvergleichs vom heutigen Tage und werden wegen dieses Abzuges auch nicht vollstrecken, Wir behalten uns aber alle Einwände gegen diesen Anspruch der Beklagten aus Höchstpreisgarantie vor.“
Obwohl nicht ausdrücklich erwähnt, besteht aber zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass der Vollstreckungsverzicht auflösend bedingt ist, nämlich dann entfällt, wenn das Bestehen der in dem Rückforderungsschreiben der Antragsgegnerin vom 12. Januar 2007 erwähnten Forderung verbindlich geklärt ist.
b. Folglich hat die Antragstellerin im Rahmen eines weiteren Schiedsverfahrens u.a. beantragt, festzustellen, dass der Antragsgegnerin aus dem Rückforderungsschreiben vom 12.1.07 nebst beigefügter Rechnung … kein Zahlungsanspruch gegen die Antragstellerin zusteht, so dass aus Ziffer 1. des DIS-Schiedsspruchs vom 7.3.07 … weitere 763.366,76 EUR zur Zahlung fällig sind. Durch den Teilschiedsspruch vom 19. September 2008 ist die beantragte Feststellung getroffen worden.
c. Aus dieser Feststellung kann jedoch nicht vollstreckt werden; vielmehr führt die Feststellung (nur) dazu, dass der im Rahmen des Schiedsspruchs vom 7. März 2007 erklärte Vollstreckungsverzicht der Antragstellerin entfallen ist. Die mit dem Teilschiedsspruch erklärte Feststellung hat dabei die Wirkung wie ein rechtskräftiges Feststellungsurteil (§ 1055 ZPO). Das hat zur Folge, dass nunmehr auch in Höhe des streitgegenständlichen Betrages der Schiedsspruch vom 7. März 2007 für vollstreckbar erklärt werden kann.
Dieses ist nur dann nicht der Fall, wenn der auf Aufhebung des Teilschiedsspruchs gerichtete Antrag Erfolg hätte, denn dann würde der im Schiedsspruch vom 7. März 2007 enthaltene Vollstreckungsverzicht noch gelten.
2. Aufhebung des Teilschiedsspruchs
Ein Aufhebungsgrund ist allerdings nicht gegeben.
a. Rechtliches Gehör – ordre public
Die Antragsgegnerin macht ohne Erfolg zum einen geltend, das Schiedsgericht habe gegen den Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs verstoßen, die Anerkennung des Teilschiedsspruchs verstoße damit gegen den ordre public.
Die Antragsgegnerin habe in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 29. August 2008 auf Seite 40 gegenüber dem Feststellungsantrag den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegengehalten und ferner gegenüber den Ansprüchen der Antragsstellerin die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen unlauteren Vergabeverhaltens erklärt. Dieses Verteidigungsvorbringen sei aber in dem Teilschiedsspruch übergangen worden, Bl. 59, 60 d.A.
b. Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich im Einzelnen Folgendes:
aa. Gegenstand des 2. Schiedsverfahrens sind folgende Anträge gewesen, vgl. Tatbestand des Teilschiedsspruchs:
Klage:
1. Festzustellen, dass der Antragsgegnerin aus dem Rückforderungsschreiben vom 11.1.07 … kein Zahlungsanspruch gegen die Antragsstellerin zusteht, so dass aus Ziffer 1. des Schiedsspruchs vom 7.3.07 … weitere 763.366,76 EUR zur Zahlung fällig sind. 2. die Antragsgegnerin zu verurteilen, an die Antragsstellerin 547.972,72 EUR nebst Zinsen … zu zahlen (Restwerklohn)
Widerklage:
die Antragsstellerin zu verurteilen, an die Antragsgegnerin 5.103.554,58 EUR nebst Zinsen … zu zahlen. 61Die 763,366,76 EUR Überzahlung berechnet die Antragsgegnerin wie folgt (Seite 4 des Teilschiedsspruchs): Auftragswert 15.000.000,00 EUR Höchstpreisgarantie 1.200.000,00 EUR Zusätzliche Leistungen 1.448.015,26 EUR Vergütungsanspruch 17.648.015,26 EUR ./. geleistete Zahlungen 18.411.382,02 EUR Überzahlung 763.366,76 EUR
Gegenstand der Widerklageforderung der Antragsgegnerin ist u.a. ein angeblicher Schadensersatzanspruch wegen des angeblich unlauteren Vergabeverhaltens der Antragsstellerin (Seite 23 des Teilschiedsspruchs).
Durch den Teilschiedsspruch ist die beantragte Feststellung getroffen worden; entsprechend dem Anerkenntnis der Antragsstellerin ist diese ferner zur Zahlung von 73.611,95 EUR verurteilt worden; schließlich ist die Widerklageforderung bezüglich eines Teils der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ansprüche abgewiesen worden.
Die Entscheidung über den Feststellungsantrag hat das Schiedsgericht damit begründet (Seite 29 des Teilschiedsspruchs), dass die Berechnung der Antragsgegnerin unzutreffend sei. Sie habe nicht berücksichtigt, dass die Parteien einen Nachtrag betreffend eine Bauzeitenverlängerung zu einem Pauschalfestpreis von netto 4.250.000,00 EUR vereinbart hätten und die Höchstpreisgarantie nicht geltend sollte.
Über den Antrag zu Ziffer 2. der Antragsstellerin und u.a. über den im Rahmen der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen unlauteren Vergabeverhaltens ist mangels Entscheidungsreife nicht entschieden und das Schiedsverfahren fortgesetzt worden.
bb. In dem nachgelassenen, 40 ½ Seiten umfassenden Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 29. August 2007 (Bl. 10 f. d.A. 07, Bl. 10 f. d.A.) wird zunächst (Seiten 1 bis 6) dargestellt, dass ein Vergleich (durch Verschulden der Gegenseite) nicht zustande gekommen sei.
Anschließend wird unter B. „Zur Klage“ Stellung genommen (Seiten 6 bis 16) und unter C. „Zur Widerklage“ (ab Seite 16). In diesem Rahmen werden unter V. (Seiten 19 f.) Ausführungen zum angeblich unlauteren Vergabeverhalten und zu den daraus folgenden angeblichen Ansprüchen und Schäden gemacht.
Auf Seite 40 heißt es unter VI. dann: „Die Klage ist abzuweisen. Wegen § 826 BGB steht dem Feststellungsantrag und dem Zahlungsantrag der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen (Palandt-Sprau, BGB, 67. Auflage, § 826 Rdnr. 52, 54 m.w.N.) Hilfsweise erklärt die Antragsgegnerin mit dem erstrangigen Teilbetrag der Schadensersatzansprüche wegen unlauteren Vergabeverhaltens die Aufrechnung gegen die klägerischen Zahlungsansprüche (Leistungsantrag nebst Zinsen) und zwar betragsmäßig in entsprechender Höhe. Die Widerklage ist begründet…“
cc. Die Rüge der Antragsgegnerin, das Schiedsgericht habe in dem Teilschiedsspruch bei der Entscheidung über den Feststellungsantrag den Inhalt des nachgelassenen Schriftsatzes vom 29. August 2008 nicht bzw. nicht vollständig berücksichtigt, ist nicht zutreffend.
Dass das Schiedsgericht den Schriftsatz vom 29. August 2008 zur Kenntnis genommen (und entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch „geistig verarbeitet“, Bl. 60 d.A.) hat, ergibt sich (neben seiner Erwähnung auf Seite 28 des Teilsschiedsspruchs) aus folgendem Passus (der sogar von der Antragsgegnerin selbst zitiert wird, Bl. 58) des Teilschiedsspruchs auf Seite 23: „Ergänzende Ausführungen zu dem von ihr behaupteten unlauteren Vergabeverhalten der Klägerin macht die Beklagte in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 29.8.08, Seite 18-40. Darauf wird Bezug genommen. Über die von der Beklagten wegen von ihr behaupteten unlauteren Vergabeverhaltens der Klägerin geltend gemachten Ansprüche (Ziff. III der Widerklage) wird in diesem Teilschiedsspruch mangels insoweit bereits bestehender Entscheidungsreife nicht entschieden. Wegen der insoweit angeordneten Fortsetzung dieses Schiedsverfahrens wird auf den zugleich mit diesem Teilschiedsspruch erlassenen Beschluss des Schiedsgerichts verwiesen.“
Das heißt, dass das Schiedsgericht die unter „Zur Widerklage“ gemachten Ausführungen der Antragsgegnerin zu angeblichen Schadensersatzansprüchen wegen unlauteren Vergabeverhaltens, berücksichtigt, eine Entscheidung über diese bzw. über diesen Teil der Widerklage im Teilschiedsspruch nur mangels Entscheidungsreife nicht getroffen hat.
dd. Für den Leser ausgesprochen „überraschend“ und leicht zu übersehen ist es, wenn die Antragsgegnerin über viele Seiten unter der Überschrift „Zur Widerklage“ zum Vergabeverhalten und den daraus resultierenden Ansprüchen Stellung nimmt, und dann endlich auf Seite 40 (vorletzte Seite des Schriftsatzes) – ohne die entsprechende Textpassage hervorzuheben – die oben zitierten Erklärungen betreffend den Einwand des Rechtsmissbrauches und der Hilfsaufrechnung abgibt.
Aber auch diese Erklärungen hat das Schiedsgericht letztlich nicht übersehen:
Die Hilfsaufrechnung betrifft nur den Zahlungsantrag der Antragsstellerin (Klageantrag zu 2.), über welchen im Teilschiedsspruch nicht entschieden wurde.
Der Einwand des Rechtsmissbrauchs ist allerdings – dem Wortlaut nach – gegenüber dem Zahlungsantrag und gegenüber dem Feststellungsantrag erklärt worden.
Zunächst ist daher festzuhalten, dass das Schiedsgericht das gesamte Vorbringen der Antragsgegnerin berücksichtigt hat (bzw. dieses erst noch in dem noch ausstehenden Schlussschiedsspruch zu berücksichtigen ist).
Das Schiedsgericht könnte allenfalls übersehen haben, dass sich der Einwand des Rechtsmissbrauchs wegen des unlauteren Vergabeverhaltens auch auf den Feststellungsantrag bezieht. Auf der anderen Seite ist aber auch diese Annahme nicht zwingend.
Die Antragsstellerin weist zu Recht auf Folgendes hin (Seite 5 des Schriftsatzes vom 23. Dezember 2008, Bl. 78 d.A.): 80Wie bereits erwähnt, findet sich auf Seite 40 des nachgelassenen Schriftsatzes vom 29. August 2008 nur folgender Satz: „Wegen § 826 BGB steht dem Feststellungsantrag und dem Zahlungsantrag der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen (Palandt-Sprau, BGB, 67. Auflage, § 826 Rdnr. 52, 54 m.w.N.)“
Die angegebene Fundstelle bei Palandt beschäftigt sich mit der Thematik „Missbrauch von Vollstreckungstiteln.“ Gegenstand des 2. Schiedsverfahrens war aber (u.a.) ein Feststellungsantrag des Inhalts, dass der Antragsgegnerin aus dem genannten Schreiben gegenüber der Antragstellerin kein Rückforderungsanspruch zustehen soll. Dieser Feststellungsantrag hat aber mit einem „Missbrauch von Vollstreckungstiteln“ nicht „das Geringste zu tun.“
Daher ist es auch vorstellbar, dass das Schiedsgericht den insoweit rechtlich haltlosen Vortrag der Antragsgegnerin durchaus gesehen und bewertet, ihn aber nicht weiter kommentiert hat (sondern stillschweigend davon ausgegangen ist, dass die Angabe „Feststellungsantrag“ ein Versehen darstellt, da sie überhaupt nicht zu dem Zitat passt).
Die Antragsstellerin weist darüber hinaus auch zu Recht darauf hin, dass das Schiedsgericht sich „in seiner Begründung nicht mit jedem Punkt des Parteivortrages befassen muss“, was sich auch mit der Vorschrift des § 313 Abs. 3 ZPO deckt, wonach die Entscheidungsgründe nur „eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht“, enthalten (sollen).
ee. Auch wenn man der Auffassung ist, dass das Schiedsgericht unrichtigerweise nicht davon ausgegangen ist, dass die Antragsgegnerin den Einwand des Rechtsmissbrauchs auch bezüglich des Feststellungsantrages erhoben hat, liegt hierin keine eklatant schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs, die wegen eines Verstoßes gegen den ordre public zu einer Aufhebung des Teilschiedsspruchs führen muss, sondern „nur“ eine unrichtige Sachbehandlung, die hinzunehmen ist (Verbot der révision au fond).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet, dass die Parteien einerseits Gelegenheit haben müssen, alles vorzubringen, was für die Entscheidung des Streits von Bedeutung zu sein scheint. Darüber hinaus bedeutet dies aber auch, dass das Schiedsgericht das Vorgebrachte zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen muss (Zöller-Geimer a.a.O., § 1042 Rdrn. 6, 11)
Zwar kann grundsätzlich die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs einen Verstoß i.S.d. § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO darstellen (Zöller-Geimer, ZPO, 27. Auflage, § 1059 Rdnr. 68.), wobei dieser wichtige Grundsatz in Schiedsverfahren im gleichen Umfang gilt wie bei staatlichen Gerichten (Zöller a.a.O. § 1042 Rdnr. 5).
Die Voraussetzungen unter denen ein Verstoß gegen den ordre public angenommen, sind aber recht hoch angesiedelt. Grundsätzlich gilt das Verbot der révision au fond; Fehlentscheidungen des Schiedsgerichts werden also hingenommen, das Aufhebungsverfahren ist kein Rechtsmittel, zur Überprüfung der sachlichen Richtigkeit des Schiedsspruchs. „Nur in extremen Ausnahmefällen, in denen die Hinnahme des Schiedsspruchs unerträglich wäre, greift der ordre public ein“ (im Einzelnen, Zöller a.a.O. § 1059 Rdnr. 47 ff.).
Zwar ist der Grundsatz des rechtlichen Gehörs eine tragende Säule eines rechtsstaatlichen Verfahrens, auf der anderen Seite dürfte unter Berücksichtigung der oben dargestellten Gesamtumstände • -die Antragsgegnerin macht ihre Ausführungen unter der Überschrift „Zur Widerklage“, was zumindest missverständlich ist • -Der Einwand wird (überraschend) nur auf der vorletzten Seite eines 40-seitigen Schriftsatzes und ohne dass er im Text hervorgehoben ist, erklärt. • -Letztlich ist „nur“ ein Wort übersehen worden sogar ein – unterstellter – Verstoß als geringfügig anzusehen sein.
Diese Frage kann allerdings offen bleiben, denn wie aus Seite 23 des Teilschiedsspruchs hervorgeht, hat es das Schiedsgericht eben nicht versäumt, den Schriftsatz vom 29. August 2008 zur Kenntnis zu nehmen und sich mit dem Inhalt zu befassen. Allenfalls kann man dem Schiedsspruch vorwerfen, dass es fehlerhaft die Auffassung vertreten hat, dass über die hier geltend gemachten Ansprüche der Antragsgegnerin wegen unlauteren Vergabeverhaltens erst im weiteren Verlauf des Schiedsverfahrens (betreffend die Klageforderung gem. Ziffer 1. und die restliche Widerklageforderung) entschieden werden müsse.
Damit ist der Teilschiedsspruch (wenn man das Vorgehen des Schiedsgerichts als fehlerhaft ansieht) als (hinzunehmende) Fehlentscheidung des Schiedsgerichts anzusehen.
b. Verstoß gegen § 301 ZPO
Die Antragsgegnerin macht ferner ohne Erfolg geltend, der Teilschiedsspruch sei wegen eines Verfahrensfehlers nach § 1059 Abs. 2 Ziffer 1 d ZPOaufzuheben, da ein Teilschiedsspruch wegen der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen wegen der von der Antragsgegnerin gegenüber den Ansprüchen der Antragsstellerin erklärten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit den Ansprüchen aufgrund des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Antragsstellerin nach § 301 ZPO unzulässig gewesen sei.
aa. Die Antragsstellerin vertritt die Auffassung, die Frage der denkbaren widersprüchlichen Entscheidungen könne offen bleiben, denn auch ein Verstoß gegen § 301 ZPO stelle keinen Aufhebungsgrund dar.
Dieses trifft allerdings nicht zu.
Ein Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Ziffer 1 d. wegen Mängel des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt vor, wenn gegen Vorschriften des 10. Buches („Schiedsrichterliches Verfahren“) oder gegen zulässige Parteienvereinbarungen bzw. Verfügungen/Anordnungen nach § 1066 ZPO verstoßen wurde (und der Verstoß nicht nach § 1027 ZPO präkludiert ist).
Nicht zum Verfahren gehört aber die Entscheidungsfindung im engeren Sinne (Zöller-Geimer, ZPO, 27. Auflage, § 1059 Rdnr. 43). Denn im Aufhebungs- bzw. Vollstreckbarerklärungsverfahren geht es nicht um die sachliche Nachprüfung des Schiedsspruchs; die sachliche Unrichtigkeit ist kein Aufhebungsgrund (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 27. Auflage, § 1059 Rdnr. 74 zum Verbot der „révision au fond“).
Die Vorgehensweise des Schiedsgerichts, durch Teilschiedsspruch zu entscheiden, weil es der Auffassung ist, dass die Voraussetzungen, wie die Teilbarkeit des Streitgegenstandes u.a. vorliegen (vgl. die Ausführungen auf Seite 28 des Teilschiedsspruchs) gehört nicht zur Entscheidungsfindung im engeren Sinne.
Denn ein Verstoß gegen § 301 ZPO ist ein von Amts wegen zu berücksichtigender wesentlicher Verfahrensfehler, der im Zivilprozess in der Regel zur Aufhebung des Teilurteils und Zurückverweisung führt (Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Auflage, § 301 Rdnr. 302). 98bb. Ein Verstoß gegen § 301 ZPO liegt gleichwohl nicht vor.
Aus Sicht des Schiedsgerichts war die Gefahr von widersprüchlichen Entscheidungen nicht gegeben, da sich der Einwand des Rechtsmissbrauchs und die Hilfsaufrechnung nur auf den Zahlungsantrag der Antragsstellerin bezogen. Über den Zahlungsantrag ist aber in dem Teilschiedsspruch nicht entschieden worden, ebenso wenig wie über die Widerklageforderung über Schadensersatzansprüche wegen des Vergabeverhaltens.
Im Übrigen läge auch dann kein Verstoß gegen § 301 ZPO vor, wenn man der Auffassung wäre, dass das Schiedsgericht von einem Einwand auch bezüglich des Feststellungsantrages hätte ausgehen müssen. Entscheidend ist, wie das Schiedsgericht den Sachvortrag der Parteien verstanden hat. Da das Schiedsgericht eben nicht von einem Einwand gegen den Feststellungsantrag ausgegangen ist, war aus seiner Sicht eine Teilbarkeit im Sinne des § 301 ZPO gegeben.
c. Beschluss vom 4. Juni 2006
Die Antragsgegnerin macht ferner geltend, der Teilschiedsspruch sei nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d ZPO aufzuheben, weil der in der mündlichen Verhandlung vom 4. Juni 2006 verkündete Beschluss nicht auf einer Entscheidung des Schiedsrichterkollegiums beruhe. Diese Verfahrensweise verstoße gegen die Verfahrensvorschrift des § 1052 Abs. 1 ZPO, nach der jede Entscheidung des Schiedsgerichts mit Mehrheit der Stimmen aller Mitglieder zu treffen sei.
Die Auffassung der Antragsgegnerin ist aus mehreren Gründen fehlerhaft:
aa. Mit „Beschluss“ kann die Antragsgegnerin nur die auf Seite 3 des Protokolls (Bl. 70 d.A.) festgehaltenen „Anordnungen des Schiedsgerichts gemeint haben: „1. Die Parteien haben Gelegenheit unter Berücksichtigung der Erörterungen im heutigen Termin abschließend vorzutragen und zur Anregung des Schiedsgerichts für eine vergleichsweise Gesamtlösung bis 29. August 2008 Stellung zu nehmen.
2. Anschließend wird das Schiedsgericht, sollte eine vergleichsweise Erledigung zwischen den Parteien nicht zustande kommen, schriftlich eine Entscheidung erlassen, und zwar insbesondere auch einen Teilschiedsspruch, wenn und soweit die Voraussetzungen dafür gegeben sind.“
bb. Zunächst ist nicht einmal erkennbar, dass diese Anordnung nicht vom Kollegium getroffen worden ist, heißt es doch zweimal dort „Schiedsgericht“.
Dass das Sitzungsprotokoll nur vom Vorsitzenden unterzeichnet worden ist, steht einer Beschlussfassung durch das Kollegium nicht entgegen, da das Sitzungsprotokoll, auch wenn ein Richterkollegium an der Verhandlung teilnimmt, stets nur vom Vorsitzenden unterzeichnet wird (vgl. § 163 ZPO).
Soweit die Antragsgegnerin rügt, der Beschluss sei „ohne eine erkennbare Beratung oder Abstimmung mit den anderen Schiedsrichtern herbeizuführen oder zu ermöglichen“ verkündet worden, steht das einer gemeinsamen Beschlussfassung nicht entgegen. Denkbar ist eine entsprechende Einigung bereits in der Vorberatung oder eine für Dritte nicht erkennbare Abstimmung der Schiedsrichter durch Zunicken, Mimik etc..
cc. Selbst wenn die/der Anordnung/Beschluss nur vom Vorsitzenden getroffen worden wäre, würde der Teilschiedsspruch nicht auf diesem Verfahrensfehler beruhen bzw. hätte sich dieser Verfahrensfehler nicht auf den Schiedsspruch ausgewirkt (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 27. Auflage, § 1059, Rdnr. 38).
Denn mit dem Erlass des Teilschiedsspruchs durch das Kollegium hätte dieses dann die in der/dem Anordnung/Beschluss geäußerte Ankündigung, evtl. durch Teilschiedsspruch zu entscheiden, dann gebilligt.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 1064 Abs. 2 ZPO.