Relevante Normen:
§ 133 BGB
§ 2065 Abs 2 BGB
§ 2084 BGB
§ 2085 BGB
§ 2091 BGB
§ 2203 BGB
§ 2353 BGB
§ 59 Abs 1 FGG
Nichtamtlicher Leitsatz:
Sachverhalt:
Die Beteiligten sind die drei Söhne des Bruders des am 1.7.1989 in Berlin verstorbenen Erblassers. Sie streiten um die Auslegung dessen eigenhändigen Testamentes vom 4.11.1983. Der kinderlos verstorbene Erblasser hatte dort sein gesamtes Vermögen, im wesentlichen bestehend aus Immobilien und Geldvermögen, auf seine am 14.10.1990 nachverstorbene Ehefrau,
seinen Bruder (den Vater der Beteiligten), die Beteiligten und weitere 12 (Groß-)Neffen und Nichten (z. T. auch seiner Ehefrau) verteilt (Buchst. A. bis D. des Testamentes). Die von den Eheleuten bewohnte Eigentumswohnung in B… sowie zwei vermietete Eigentumsappartements in M… hat er seiner Ehefrau und das mit einem Wohnhaus und Nebengebäude bebaute Grundstück … … in S… seinem Bruder zugewiesen. Seiner Ehefrau sowie den (Groß-)Neffen und Nichten hat er der Höhe nach gestaffelte Geldbeträge zugewandt: seiner Ehefrau 500.000 DM, den sechs Neffen und Nichten je 200.000 DM und den neun Großneffen und -nichten je 20.000 DM (insgesamt 1.880.000 DM). Das restliche Vermögen (mit Ausnahme von Wohnungseinrichtungsgegenständen, seines persönlichen Besitzes wie Kleidung und Schmuck sowie eines Nutzungsrechtes zugunsten seiner Ehefrau an seiner Wohnung … … … in S… ) sollte seinem Bruder zustehen. Zu dem Vermögen gehörten noch weitere drei in dem Testament nicht aufgeführte Grundstücke, u. a. in der vormaligen DDR. Unter dem Buchst. E. auf S. 4 f. hat er Nacherbfolge nach seiner Ehefrau zugunsten seines Bruders mit anschließender Nachnacherbfolge der Beteiligten sowie hinsichtlich aller übrigen Begünstigten Nacherbfolge zugunsten ihrer jeweiligen Kinder angeordnet. Eingangs des Testamentes hat er Testamentsvollstreckung angeordnet und seinen Bruder als Testamentsvollstrecker sowie die Beteiligten als Ersatztestamentsvollstrecker ernannt. Das Testament endet mit Anordnungen zur Beisetzung und Grabpflege (F.) sowie unter – erneut – E. auf S. 6 einer Schiedsklausel mit Verwirkungsklausel. Wegen der weiteren Einzelheiten und des Wortlautes wird auf das Originaltestament in Bl. 11 ff. der Akte über Verfügungen von Todes wegen des Amtsgerichts Charlottenburg 63 … /89 verwiesen. Nach dem Tode des Erblassers erteilte das Nachlassgericht dem Vater der Beteiligten am 6.3.1990 zunächst ein Testamentsvollstreckerzeugnis. Dieser teilte am 21.5.1991 mit, seine Aufgaben als Testamentsvollstrecker erfüllt zu haben, und beantragte die Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben (ohne Nacherbenvermerk) ausweist. Das Nachlassgericht hat das Testamentsvollstreckerzeugnis durch Beschluss vom 21.6.1991 eingezogen und am 20.6.1991 den beantragten Erbschein erteilt. Durch notarielle Urkunde vom 23.12.1994 hat der Vater der Beteiligten die Eigentumswohnung in B… und das Grundstück P… straße unentgeltlich unter Vorbehaltsnießbrauch zu seinen Gunsten und zugunsten seiner Ehefrau im Wege vorweggenommener Erbfolge auf den Beteiligten zu 3) übertragen (Kopie Bd. I Bl. 221 ff. d. A.). Der Vater der Beteiligten ist am 4.7.2006 verstorben. Die Beteiligten sind seine testamentarischen Erben zu gleichen Teilen. Zwischen den Beteiligten ist insbesondere wegen der beiden Grundstücksübertragungen auf den Beteiligten zu 3) u. a. Streit darüber entbrannt, ob dieser gutgläubig erworben hat, ob ihr Vater hierdurch den Beteiligten zu 3) ungerechtfertigt begünstigt hat oder diese Zuwendungen durch andere Zuwendungen ihres Vaters, wie u. a. Schuldenerlasse ausgeglichen sind, ob sie sich darüber schon wirksam geeinigt haben und ob die Auseinandersetzung über den Nachlass ihres Onkels damit bereits wirksam abgeschlossen ist. Auf den Antrag des Beteiligten zu 2) hat das Nachlassgericht den zugunsten des Bruders des Erblassers erteilten Erbschein durch Beschluss vom 9.12.2013 eingezogen und ihn durch Beschluss vom 29.1.2014 für kraftlos erklärt. Die Beteiligten zu 1) und 2) haben die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der die Beteiligten zu 1) bis 3) aufgrund Nacherbfolge als Erben zu je einem Drittel ausweist. Der Beteiligte zu 3) ist dem entgegen getreten. Er stellt insbesondere in Frage, ob der Erblasser überhaupt wirksam ihre Nacherbfolge nach ihrem Vater angeordnet hat oder es sich – wie er meint – nur um ein doppelt bedingtes Herausgabevermächtnis auf den sogen. Überrest handelt, und ob ein etwaig zu erteilender Erbschein im Hinblick auf die Verwirkungsklausel jedenfalls mit einem Nacherbenvermerk zu versehen wäre. Das Nachlassgericht hat die für die Erteilung des beantragten Erbscheins erforderlichen Tatsachen durch den angefochtenen Beschluss vom 14.8.2015 für festgestellt erachtet. Auf die Beschlussgründe wird verwiesen.
Dagegen richtet sich die am 7.9.2015 eingegangene Beschwerde des Beteiligten zu 3), mit der er seine Auffassung, der Erbscheinsantrag sei bereits unzulässig, jedenfalls unbegründet, weiterverfolgt.
Gründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
1. Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig, insbesondere ist der Beteiligte zu 3) beschwerdebefugt. Denn er ist durch den Beschluss in seinen Rechten als Miterbe nach seinem Vater beeinträchtigt, § 59 Abs. 1 FamFG. Stellt der Beschluss den Eintritt einer Nacherbfolge fest, steht dem Eigenerben des Vorerben die Beschwerde zu, wenn er geltend macht, sein Rechtsvorgänger sei nach dem auszulegenden Testament nicht als Vor-, sondern als Vollerbe des Erblassers berufen (vgl. OLG Hamm, FGPrax 2013, 268 Rz. 4 zitiert nach Juris; Keidel-Meyer-Holz, FamFG, 18. Auflage, § 59 Rz. 77). Dies ist hier nicht deshalb anders, weil der Erbschein auch zugunsten des Beteiligten zu 3) beantragt wurde und alle drei Beteiligten zugleich auch Erben ihres Vaters sind. Denn war ihr Vater durch eine wirksam angeordnete Nacherbschaft zugunsten seiner Söhne in seiner Rechtsstellung beschränkt und hatte er den Nachlass des hiesigen Erblassers lediglich als Vorerbe inne, kann sich dies wegen der Beschränkungen (auch) des (befreiten) Vorerben nach den Vorschriften der §§ 2113 ff. BGB auf die Wirksamkeit seiner Verfügungen zugunsten des Beteiligten zu 3) über Gegenstände aus diesem Sondervermögen nachteilig zu Lasten des Beteiligten zu 3) auswirken.
2. Die Beschwerde hat jedoch aus den in vollem Umfang zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses in der Sache keinen Erfolg. Das Nachlassgericht hat die Erbscheinsanträge zu Recht für zulässig erachtet und das Testament zutreffend dahin ausgelegt, dass der Erblasser wirksam eine (Nach-)Nacherbfolge der Beteiligten nach ihrem Vater angeordnet hat und die Schieds- und Verwirkungsklausel seit Eintritt des Nacherbfalls keinen Anwendungsbereich mehr hat.
a) Die Erbscheinsanträge sind zulässig. Die von dem Beteiligten zu 3) erhobenen Bedenken stehen der Zulässigkeit nicht entgegen. 14 aa) Das Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten zu 1) und 2) folgt daraus, dass nach ihrer Auffassung die Nachlassauseinandersetzung nach ihrem Onkel noch nicht wirksam abgeschlossen ist. Zum Nachweis ihres (Mit-)Erbrechts kann daher ein Erbschein noch erforderlich sein. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss wird verwiesen. 15 bb) Die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung der Beteiligten zu 1) und 2) über die für die Erteilung des Erbscheins erforderlichen Tatsachen hat das Nachlassgericht zu Recht für entbehrlich gehalten, da diejenigen Tatsachen, die gemäß § 2356 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 2354, Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5, Abs. 2, 2355 BGB an Eides Statt zu versichern sind, offenkundig sind (§ 2356 Abs. 3 BGB). Der Beteiligte zu 3) benennt keine Tatsache, für die das nicht zutreffen würde. Das maßgebliche Testament liegt in Urschrift vor. Das Ableben des Erblassers ergibt sich aus der bei den Akten befindlichen Sterbeurkunde (Bl. 4 der Testamentsakte -63 … /89-). Dass die Witwe des Erblassers und der Vater der Beteiligten verstorben sind, steht nach dem Inhalt der Nachlassakten und dem insoweit übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten ebenfalls zuverlässig fest und bedarf keiner weitergehenden Glaubhaftmachung durch eine eidesstattliche Versicherung eines Antragstellers. Nichts anderes gilt im Ergebnis für den für die Erbscheinserteilung bedeutsamen Umstand, dass kein Rechtsstreit um das Erbrecht der Antragsteller anhängig ist. Auch hier bietet das Vorbringen der Beteiligten ausreichende Gewissheit, dass darüber kein Rechtsstreit anhängig ist. Der Senat hat keine Zweifel, dass der Beteiligte zu 3) andernfalls nicht gezögert hätte, sich darauf als einem ihm günstigen Umstand zu berufen.
cc) Richtig hat das Nachlassgericht auch gesehen, dass die Schiedsgerichtsklausel im Testament des Erblassers der Zulässigkeit der Anträge schon deshalb nicht entgegensteht, weil nach einhelliger Meinung einem Schiedsgericht die Erteilung eines Erbscheins nicht übertragen werden kann; diese Aufgabe ist ausschließlich dem Nachlassgericht vorbehalten (MüKoBGB/Leipold, 6. Aufl., § 1937 Rn. 32 ff, 35; Staudinger/Otte, BGB, 2008, Vorbem. Vor §§ 1937 -1941 Rn. 8 ff., 11). Die Kompetenzverteilung zwischen Nachlassgericht und Schiedsgericht entspricht insoweit der zwischen Nachlassgericht und Zivilgericht (vgl. BayObLG, Beschluss vom 19.10.2000 -1Z BR 116/99-, zit. nach Juris Rz. 32 f., BayObLGZ 2000, 279).
Für das hiesige Erbscheinsverfahren bedeutet dies, dass dem von den Beteiligten zu 1) und 2) angerufenen Nachlassgericht die Ermittlung und Prüfung aller Umstände, die für die Entscheidung über den Erbscheinsantrag wesentlich sind, vorbehalten ist, solange kein Rechtsstreit bzw. kein Schiedsverfahren um die Erbfolge selbst anhängig ist.
b) Der Senat stimmt mit dem Nachlassgericht auch überein, dass die Beteiligten Nacherben zu je einem Drittel nach dem Erblasser geworden sind. Die überzeugende Begründung durch das Nachlassgericht hält den dagegen gerichteten Angriffen des Beteiligten zu 3) stand.
aa) Das gilt unabhängig davon, ob der Bruder des Erblassers, … … … …, nach dem Testament zunächst alleiniger Erbe werden sollte und die Witwe des Erblassers, den ihr zugedachten Anteil am Nachlass lediglich als Vermächtnis erhalten sollte, oder ob sie Miterbin neben dem Bruder des Erblassers sein sollte. Dieser Unterschied wirkt sich im Ergebnis auf den Erbgang nicht aus. Denn der Bruder war zu dem für die Nacherbfolge der Beteiligten maßgeblichen Zeitpunkt auf jeden Fall alleiniger Vorerbe. Entweder, weil er schon vom Erblasser zum alleinigen Vorerben bestimmt worden war oder weil sich mit dem Tod der Witwe am … .1990 beide Vorerbenanteile in seiner Hand vereinigt hätten, da nach der letztwilligen Verfügung des Erblassers die erbrechtliche Position seiner Witwe mit deren Ableben auf seinen Bruder und mit dessen Ableben sodann auf die Beteiligten übergehen sollte.
bb) Mit allen weiteren im Testament unter Ziff. B und C vorgesehenen Geldzuwendungen des Erblassers an Nichten und Neffen sowie Großnichten und Großneffen hatte der Erblasser in der Sache Vermächtnisse (§ 2147 BGB) ausgesetzt, obwohl er auch diese in den nachfolgenden Regelungen als seine Erben bezeichnet hat. Darüber besteht unter den Beteiligten Einigkeit, so dass es dazu keiner weiteren Ausführungen im Beschwerdeverfahren bedarf.
cc) Da die Beteiligten zu 1) bis 3) in dem Testament als Rechtsnachfolger ihres Vaters bestimmt sind, der seinerseits unzweifelhaft Erbe (wenn auch ggfs. nur Vorerbe und insoweit zugleich zum Teil Nacherbe nach der Witwe) und nicht nur Vermächtnisnehmer geworden ist, läge es an und für sich auf der Hand, dass die zugunsten der Beteiligten angeordnete Nacherbfolge nach ihrem Vater auch rechtlich wiederum als solche anzusehen und nicht nur als Herausgabevermächtnis auf den verbliebenen Nachlassbestand auszulegen ist.
Allerdings hat der Erblasser die Nachfolgeregelung unter E. auf S. 4 f. seines Testamentes zugunsten der Beteiligten zu 1) bis 3) mit folgender Maßgabe versehen:
“Bei meinem Bruder …. sollen seine Kinder Nacherben werden, jedoch ohne Verpflichtung, dass er seine Kinder zu gleichen Teilen bedenken muß. Er kann z. B. dem einen Bargeld, dem 2.ten ein Grundstück und dem 3. eine Eigentumswohnung vererben. Dies deshalb, damit einzelne Objekte nicht geteilt werden müssen”.
Die seinem Bruder insoweit eingeräumte Befugnis zu bestimmen, wer welche Nachlassgegenstände erhalten soll, steht indes einer unbedingten und unmittelbaren Rechtnachfolge nicht entgegen. Dies ergibt die Auslegung der Bestimmung unter Berücksichtigung des übrigen Inhaltes des Testamentes gemäß §§ 133, 2084 BGB. Hierbei ist zu klären, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. Es ist nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern der Wortsinn der vom Erblasser benutzten Ausdrücke zu hinterfragen, um festzustellen, was er mit seinen Worten sagen wollte. Zur Ermittlung ist der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testamentes, heranzuziehen und zu würdigen (BGH NJW 1993, 475; Palandt/Weidlich, BGB, 75. Aufl., § 2084 Rn. 1). Kommen als Ergebnis der Auslegung verschiedene Auslegungsergebnisse in Betracht, ist nach § 2084 BGB im Zweifel derjenigen der Vorzug zu geben, bei welcher die Verfügung Erfolg haben kann und dem Willen des Erblassers weitestgehend Rechnung getragen wird. Des weiteren ist die in § 2085 BGB enthaltene Auslegungsregel zu beachten, dass die Unwirksamkeit einer von mehreren Verfügungen die Unwirksamkeit der übrigen Verfügungen nur zur Folge hat, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser diese ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen haben würde.
Umstände außerhalb des Testamentes, die bedeutsame Schlüsse auf den Willen des Erblassers zulassen könnten, haben die Beteiligten hier nicht vorgetragen, so dass es maßgeblich auf die Auslegung anhand der sich aus dem gesamten Inhalt des Testamentes ergebenden Willensrichtung des Erblassers ankommt.
(1) Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass allein der Verwendung der Worte “vererben” und “vermachen” in der Regel keine maßgebliche Bedeutung zukommt, weil diese Begriffe in der Alltagssprache häufig synonym gebraucht werden und ihnen oft sogar die gegenteilige Bedeutung zugemessen wird als nach dem Gesetz, wonach “vererben” bedeutet, dass das Vermögen des Erblassers (die Erbschaft) als Ganzes auf eine oder mehrere Personen übergeht (§ 1922 Abs. 1 BGB), letzterenfalls quotal (§ 1922 Abs. 2 BGB), während das “vermachen” nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Herausgabe des vermachten Gegenstandes gegen den Erben bewirkt und den Bedachten nicht zum Rechtsnachfolger des Erblassers macht (§§ 1939, 2147, 2174 BGB). Der Erblasser war juristischer Laie (Ingenieur und Geschäftsführer). Wenn auch der Gesamtinhalt seines Testamentes, wie u. a. die Anordnungen zur Testamentsvollstreckung und die Schieds- und Verwirkungsklausel, darauf hindeutet, dass sich der Erblasser fachkundig gemacht hat, muss dies nicht bedeuten, dass er darauf achtete, die Bergriffe “vererben” und “vermachen” im Rechtssinne zu verwenden. Deshalb kann auch allein der Formulierung, dass bei seinem Bruder … … “seine Kinder Nacherben” werden, keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.
(2) Für eine Nacherbfolge im Rechtssinne spricht jedoch, dass der Erblasser in sein Testament umfangreiche Nachfolgeregelungen aufgenommen hat, die unabhängig davon, ob sie hinsichtlich der Zuwendungen an die Ehefrau und die (Groß-) Neffen und Nichten zu A. bis C. des Testamentes als bloßes Nachvermächtnis auszulegen sind, deutlich seinen Willen hervortreten lassen, seinen Nachlass weit in die nachfolgenden Generationen der Begünstigten zu perpetuieren. Dies zeigt nämlich die gesamte Nachfolgebestimmung nebst Überschrift auf S. 4 f.: 28 “E. Nachfolge:
Wenn meine Frau … mich überlebt und ihr Erbteil aus obigem Testament erhalten hat, soll nach dem Tode meiner Frau mein Bruder … Nacherbe werden, mit Nacherbfolge zugunsten seiner Kinder. Bei meinen Nichten und Neffen aufgeführt im obigen Testament unter B von 1-6 sollen die Kinder der Erben Nacherben werden. Bei meinen Grossnichten u. Grossneffen oben aufgeführt unter C. (1-9) sollen ebenfalls die Kinder der Erben, Nacherben werden. Haben die Erben keine Kinder soll mein Bruder Nacherbe werden, mit Nacherbfolge zu Gunsten seiner Kinder. Bei meinem Bruder … sollen seine Kinder Nacherben werden, jedoch ohne Verpflichtung … (weiter s. o.)”.
(3) Dieser Erhaltungswille für die nachfolgenden Generationen zeigt sich u. a. auch darin, dass er unter D. 2. angeordnet hat: “Die unter B von 1-6 aufgeführten Erben dürfen von meinem Erbteil keine Geschenke über DM 20000 und die unter C. von 1-9 aufgeführten Erben keine Geschenke über DM 5000 machen”. Ob der Erblasser dabei die Vorstellung und den Willen hatte, dass die (Groß-) Neffen und Nichten aufgrund der angeordneten Nachfolge die ihnen zugewendeten Beträge im Übrigen nicht verbrauchen, sondern nur Nutzungen ziehen und im Übrigen ihren Nachkommen erhalten müssen, kann dahin stehen. Denn jedenfalls kommt in der Gesamtheit seiner Anordnungen zum Ausdruck, dass er eine möglichst weitgehende Nachfolge in seinen Nachlass wünschte und dass damit sein Bruder, dem er seinen wesentlichen Nachlass zugewandt hat und der deshalb unter allen übrigen Begünstigten die herausragende Stellung eines Allein- oder Miterben eingenommen hat und der seinerseits wiederum Nacherbe seiner Ehefrau werden sollte, seinerseits wiederum nur Vorerbe seiner Kinder sein sollte.
(4) Die Einsetzung der Beteiligten als Nacherben ihres Vaters steht auch nicht im Hinblick darauf, dass der Erblasser seinem Bruder freigestellt hat, zu bestimmen, wer welchen Nachlassgegenstand erhalten soll, unter der auflösenden Bedingung, dass sein Bruder eine Verteilung seines Nachlasses etwa in der Weise vornimmt, dass er einem seiner Söhne oder mehreren nur ein Vermächtnis aussetzt und ihm damit die Verfügungsbefugnis gegeben hätte, die eigene Vorerbeneinsetzung wieder aufzuheben. Denn in der Rechtsprechung und überwiegenden Literatur ist zwar anerkannt, dass der Erblasser die Nacherbeneinsetzung unter die auflösende Bedingung stellen kann, dass der Vorerbe nicht anderweitig testiert. Dies wurde insbes. bei der Einsetzung des Ehegatten als Vorerben und der Einsetzung der Kinder als Nacherben angenommen, wenn dem Überlebenden die Befugnis eingeräumt worden war, durch letztwillige Verfügung über die Erbschaft anders zu verfügen (vgl. RGZ 95, 298; BGHZ 59, 220 Rz. 17; BGH NJW 1981, 2051; BayObLG NJW-RR 2001, 1588; OLG Hamm, FamRZ 2000, 446; OLG Oldenburg FamRZ 1991, 862; Palandt-Weidlich, BGB, 75. Auflage, § 2065 Rn. 6). Testiert dann der Überlebende nach Ableben seines Ehegatten wie gestattet durch Einsetzung nur eines Teils der Erben oder eines anderen Erben, so entfällt die Nacherbfolge rückwirkend und er wird selbst zum Vollerben (Palandt-Weidlich a.a.O.).
Hier hat der Erblasser ein derartig freies Verfügungsrecht jedoch nicht vorgesehen. Ein solcher Erblasserwille kann zwar auch stillschweigend erklärt werden und sich durch ergänzende Auslegung ergeben (Palandt-Weidlich a.a.O.). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Denn dem Bruder sollte lediglich die Art und Weise der Verteilung der Nachlassgegenstände freigestellt sein. Die Befugnis, seinen Nachlass nur einem oder zwei der Beteiligten zu übertragen, enthält diese Bestimmung nicht.
(5) Selbst wenn man eine derart weitgehende Befugnis annähme, wäre hier die auflösende Bedingung nicht eingetreten. Denn der Vater der Beteiligten hat letztwillig nicht anders verfügt. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3) lässt sich der dem Bruder eingeräumten Befugnis nicht entnehmen, dass er bereits zu Lebzeiten den Nachlass verteilen durfte. Dies zeigen deutlich die Worte “bedenken” und “vererben”. Denn der Begriff “bedenken” wird nach allgemeinen Sprachgebrauch für eine letztwillige Verfügung benutzt, das im untechnischen Sinne benutzte Wort “vererben” zeigt dies noch deutlicher. Für eine erweiternde Auslegung und eine Erstreckung auf lebzeitige Verfügungen gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte im Testament. Solche außerhalb des Testamentes werden auch von dem Beteiligten zu 3) nicht vorgetragen. Er meint lediglich, die Begriffe müssten umfassender im Sinne von “zuwenden” verstanden werden. Es kann deshalb dahin stehen, ob ein Bedingungseintritt überhaupt so gestaltet sein kann, dass er durch ein lebzeitiges Rechtsgeschäft des Vorerben herbeigeführt wird (so u. a. OLG Hamm a.a.O: Ls. Nr. 2 und Rn. 21 ff.; vgl. Palandt-Weidlich a.a.O. Rn. 6; Burandt/Rojahn-Czybayko, Erbrecht, 2. Auflage, Rn. 19, 21 m.w.N.). Unabhängig davon wird von dieser Auffassung für den Eintritt der auflösenden Bedingung für erforderlich gehalten, dass sich die Ermächtigung zur rechtsgeschäftlichen Verfügung auf den gesamten Nachlass bezieht und dass sich die vorgenommene rechtsgeschäftliche Verfügung ebenfalls auf den gesamten oder zumindest den wesentlichen Nachlass bezieht (OLG Hamm a.a.o.). Nur unter dieser Voraussetzung kann die lebzeitige Zuwendung eines einzelnen Grundstücks die auflösende Bedingung auslösen. Allein die lebzeitige Übertragung der beiden Immobilien in B… und S… auf den Beteiligten zu 3) hätte diese Bedingung daher im Übrigen ebenfalls nicht auslösen können. Denn ausweislich der von dem Beteiligten zu 1) in Vertretung seines Vaters mit Schriftsatz vom 15.1.1989 (I/49 d. A.) eingereichten Quotenberechnung bezifferte sich das Gesamtvermögen des Erblassers per 1.7.1989 auf ca. 5,8 Mio. DM; die weiteren beiden in der damaligen DDR belegenen Grundstücke und das Grundstück in M… (aufgeführt im Schriftsatz des Vaters der Beteiligten vom 1.3.1991, I/69 ff. d. A.) sind dabei noch nicht berücksichtigt. Den Wert der Eigentumswohnung in B… bezifferte er mit 420.000 DM und den des Grundstücks … straße mit 1,2 Mio. DM. Auch wenn diese Immobilien höher zu bewerten gewesen wären, könnten sie in Anbetracht der weiteren Immobilien und insbes. des Wertpapiervermögens mit ca. 3,9 Mio. nicht den wesentlichen Nachlass ausgemacht haben.
(6) Die Auslegung der Ermächtigung des Bruders, dass er seine Kinder “nicht zu gleichen Teilen bedenken muß”, bedeutet nicht, dass er damit zugleich auch die Erbquoten frei bestimmen durfte, was wegen eines Verstoßes gegen § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam wäre. Denn der Erblasser wollte seinen Bruder lediglich ermächtigen, festzulegen, welche Nachlassgegenstände die Beteiligten jeweils erhalten sollen. Zwar kann bei isolierter Betrachtung des Wortlauts, er sei nicht verpflichtet, seine Kinder ”zu gleichen Teilen” zu bedenken, sowohl -”gleich große” als auch ”gleichartige” Teile gemeint sein. Die von ihm zur Erläuterung exemplarisch gebildeten Beispiele für eine mögliche Aufteilung (”Er kann z.B. dem einen Bargeld, dem zweiten ein Grundstück und dem dritten eine Eigentumswohnung vererben”), wie insbesondere die Begründung (”Dies deshalb, damit einzelne Objekte nicht geteilt werden müssen”), zeigen aber unmissverständlich, dass der Erblasser seinem Bruder nur die Verteilung der Nachlassgegenstände auf die Beteiligten überlassen wollte. Rechtlich kann dies als Teilungsanordnung i.S.v. § 2048 BGB zu qualifizieren sein, die ein Erblasser nach der genannten Gesetzesbestimmung (Satz 2) einem Dritten nach dessen billigem Ermessen überlassen kann. Nach der ausdrücklich erklärten Vorstellung des Erblassers sollte der Bruder bei der Verteilung auf Sachgesichtspunkte abstellen dürfen. Zudem durfte der Erblasser erwarten, dass sein Bruder – auch ohne ausdrückliche Anordnung – aufgrund der familiären Verbundenheit zu den Beteiligten, seinen eigenen Söhnen, keinen von ihnen in unangemessener Weise benachteiligt oder bevorzugt (für eine solche Erwartungshaltung betr. den Zusammenhalt des Nachlassvermögens zugunsten aller Beteiligten ebenso der Beteiligte zu 3), S. 5 d. Beschwerdebegründung, Bd. III Bl. 136). Eine etwaige Aufteilung sollte mithin nach billigem Ermessen erfolgen.
(7) Selbst wenn man die Bestimmung abweichend dahin verstehen würde, dass der Bruder die Gegenstände wertmäßig ungleich verteilen und damit die Erbquoten bestimmen durfte, so wäre zwar die Einräumung dieser Befugnis nach § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam. Es käme dann aber die Auslegungsregel des § 2085 zum Zuge, wonach im Zweifel abweichend von der allgemeinen Regel des § 139 BGB die übrigen Verfügungen des Testamentes aufrecht erhalten bleiben. Dass der Erblasser seinen Bruder und damit auch die Beteiligten als seine Nachfolger neben allen weiteren begünstigten Verwandten vorrangig bedenken wollte, zeigt sich in der Vorzugsstellung des Bruders, der mit dem Grundstück … straße den werthaltigsten Gegenstand und das gesamte restliche Vermögen erhielt (nach der Quotenberechnung des Beteiligten zu 1) – s.o. – sollte sein Vater ca. 50 % des Nachlasses erhalten), der angeordneten Nachfolge seiner Söhne und deren zusätzlichen Bedenkung mit je 200.000 DM unter B. Ziffern 4. – 6 des Testamentes. Die Nacherbfolge wäre deshalb aufrechtzuerhalten und die damit fehlende ausdrückliche Bestimmung der Erbquoten- wie im angefochtenen Beschluss richtig gesehen – durch Anwendung der Auslegungsregel des § 2091 BGB zu ersetzen, wonach mehrere Erben im Zweifel zu gleichen Teilen eingesetzt sind. Dagegen spricht nicht, dass diese Auslegungsregel im Widerspruch zu der Auslegung als freie Erbquotenbestimmung stünde. Denn die Auslegung des Testamentes ergibt eben auch, dass dem Erblasser der Erhalt der Nacherbeneinsetzung zu gleichen Teilen bei Kenntnis von der Nichtigkeit der Bestimmung wichtiger gewesen wäre als der Wegfall der Nacherbeneinsetzung mit der Folge der Auslegung seiner letztwilligen Verfügung als bloßes Herausgabevermächtnis auf den noch vorhandenen Nachlassbestand. Denn dieses hätte – wie der Beteiligte zu 3) zutreffend ausführen lässt – unter dem Vorbehalt gestanden, dass zum Zeitpunkt des Todes des Bruders überhaupt noch Nachlassgegenstände in dem Vermögen des Bruders vorhanden sind. Dieser hätte aber – wenn er keinerlei Beschränkungen, auch nicht als befreiter Vorerbe unterlegen hätte – völlig frei über den Nachlass verfügen können, so dass die dem Erblasser wichtige Nachfolge gemäß E. S. 4 f. des Testamentes gerade hinsichtlich seines Haupterben gänzlich in dessen Belieben gestanden hätte. Dass der Erblasser dies gewollt hätte, ist aber auch bei einem großen Vertrauen in den Bruder, das sich in der Ermächtigung zur Aufteilung des Nachlasses unter den Beteiligten und seiner Einsetzung als Testamentsvollstrecker zeigt, wegen der Bedeutung der Rechtsnachfolge für den Erblasser nicht anzunehmen.
c) Der Beteiligte zu 2) hat seine Nacherbenstellung im Nachhinein auch nicht durch seine Klage gegen den Beteiligten zu 3) vor dem Landgericht München II auf Übertragung des Eigentums an den Immobilien in B… und dem Grundstück … straße in S… auf die aus den Beteiligten bestehende Nacherbengemeinschaft, die das Landgericht durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 11.2.2014 – 3 O 6148/12 – als unzulässig wegen wirksam erhobener Einrede der Schiedsanordnung gemäß §§ 1066, 1032 ZPO abgewiesen hat (Kopien aus dieser Akte befinden sich in Bd. II Bl. 54 ff. d. A.), aufgrund der Strafklausel in dem Testament verwirkt. Dies ist schon deshalb zu verneinen, weil nach der Verwirkungsklausel ein ”Erbe” nur dann ausgeschlossen wird, wenn er gegen Entscheidungen des vom Erblasser vorgesehenen Schiedsrichters klagt. Eine Schiedsrichterentscheidung ist aber noch gar nicht ergangen. Unabhängig davon kann die Klausel nicht mehr zur Anwendung kommen aus den nachfolgenden Gründen zu d).
d) Die Nacherbfolge steht auch nicht im Hinblick auf die im Testament enthaltene Schiedsgerichts- und Verwirkungsklausel unter einer auflösenden Bedingung, die künftig noch eintreten könnte. Dort heißt es:
“Mein Wunsch ist, dass bei der Abwicklung meiner Erbschaft es weder zu Differenzen oder Streitigkeiten kommt, insbesondere weil ich hoffe, mich klar ausgedrückt zu haben. Sollten sie trotzdem entstehen, soll mein Bruder resp. der oder die Testamentsvollstrecker einen neutralen sachverständigen Juristen (Anwalt oder Notar) als Schiedsrichter bestellen. Mit dem Auftrag, gutachtlich über die Differenzen zu entscheiden. Dieses Gutachten soll verbindlich sein u. diesem haben sich die Erben zu unterwerfen. Die Kosten des Gutachtens trägt die streitende Partei, falls der Schiedsrichter im Gutachten die Entscheidung des oder der Testamentsvollstrecker bestätigt. Sollte trotz der Entscheidung des Schiedsrichter einer der Erben klagen, ist er damit von der Erbschaft ausgeschlossen”.
Der erste Satz umfasst zwar nach seinem Wortlaut jegliche Streitigkeiten bei der Abwicklung, wozu auch die Nacherbfolge gehört. Diese Bestimmung ist jedoch im Zusammenhang mit den nachfolgenden Regelungen und dem Eingang des Testamentes zur Testamentsvollstreckung zu lesen, der wie folgt beginnt:
“Zu meinem Testamentsvollstrecker bestimme ich meinen Bruder …Ich ermächtige meinen Bruder … einen oder mehrere Mitvollstrecker oder einen Nachfolger zu ernennen. Falls mein Bruder … bei Inkrafttreten meines Testamentes verstorben ist, sollen meine drei Neffen … (die Beteiligten) gemeinsam Testamentsvollstrecker sein. Sollten zu diesem Zeitpunkt nur noch ein oder zwei meiner obengenannten Neffen leben sind dieser oder diese Testamentsvollstrecker”.
Sodann heißt es: “Mein Vermögen soll wie folgt verteilt werden und zwar erhalten: …”.
Dem Testamentsvollstrecker war damit die umfangreiche Aufgabe des Vollzugs der nachfolgend unter A. bis D. getroffenen Aufteilung seines Nachlasses nach seinem Tode zugewiesen. Es handelte sich um die Anordnung einer reinen Abwicklungsvollstreckung gemäß § 2203 BGB, die mit Erfüllung der Vermächtnisse und – sofern man in der Zuweisung der Nachlassgegenstände an seine Ehefrau eine Miterbeneinsetzung sieht – ggfs. Erbauseinandersetzung mit der Witwe des Erblassers abgeschlossen war. Genau so hat der Bruder des Erblassers das Testament auch verstanden und dem Nachlassgericht bereits 1991 die Erfüllung seiner Testamentsvollstreckeraufgaben mitgeteilt. Dass eine über den Zeitraum der Abwicklung hinausgehende fortdauernde Verwaltung des Nachlasses in Form der sogen. Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB nicht vorgesehen war, folgt auch daraus, dass der Erblasser Ersatztestamentsvollstrecker nur für den Wegfall der Ernannten zum Zeitpunkt seines eigenen Todes ernannt hat. Die Befugnis, einen Nachfolger zu ernennen, ändert daran nichts, da diese auch dann in Betracht kommt, wenn die Ernannten das Amt nicht mehr weiterführen wollen, bevor die Abwicklung beendet ist. Die zusätzlich angeordnete treuhänderische Verwaltung “des Erbes” der unter C. aufgeführten Großneffen- und -nichten bis zur jeweiligen Erreichung des 20. Lebensjahres durch den Bruder bedeutet ebenfalls nicht, dass insgesamt eine Dauervollstreckung über den Zeitpunkt des Nacherbfalls hinaus gewollt gewesen sein könnte. Soweit es daher am Ende des Testamentes heißt, dass Differenzen oder Streitigkeiten “bei der Abwicklung meiner Erbschaft” durch ein Gutachten eines Schiedsrichters entschieden werden sollen, bezieht sich dies allein auf Streitigkeiten im Rahmen der vorgenannten Aufgaben. Für solche Streitigkeiten hätte auch Anlass trotz der genauen Zuwendung von Einzelbeträgen bestehen können, weil der Bruder gemäß D. unter bestimmten Voraussetzungen, die zur Folge haben, dass sein Vermögen in Form von Wertpapieren zur Erfüllung der Barzuwendungen nicht ausreicht oder nicht verwertet werden kann, dazu ermächtigt war, die Zuwendungen anteilig zu kürzen, und – wenn eine wertmäßig genaue Verteilung nicht möglich ist – Lose zusammen zu stellen und diese unter den Erben zu verlosen.
Die Beschränkung auf die vorgenannten Abwicklungsaufgaben zeigt sich schließlich ganz deutlich in der Kostenregelung. Danach trägt “die streitende Partei” (mehrere gibt es also nicht) die Kosten, falls der Schiedsrichter die Entscheidung des oder der Schiedsrichter bestätigt. Der Erblasser hatte demzufolge mit der Schiedsrichterklausel allein im Auge, dass ein Schiedsrichter entscheiden soll, wenn sich einer der im Testament Begünstigten – “die streitende Partei” – mit der Abwicklungsvollstreckung nicht einverstanden erklärt. Ein Streit zwischen den Begünstigten, die in der Mehrzahl als “die streitenden Parteien” zu bezeichnen gewesen wären, ist davon nicht umfasst. Da die Abwicklungsvollstreckung mit der Ausführung der Anordnungen zu A. bis D. beendet war, besteht somit heute kein Raum mehr für die Schiedsklausel und demzufolge auch nicht für die Verwirkungsklausel.
Streitigkeiten unter den hiesigen Beteiligten sind damit von der Klausel nicht umfasst. Diese sollten ohnehin durch die dem Bruder überlassene Teilungsanordnung vermieden werden. Zudem wäre auch dem Hilfsargument des Amtsgerichts zu folgen, dass selbst bei gewollter Erstreckung der Testamentsvollstreckung auf die Zeit nach Eintritt des Nacherbfalls das Testament dann dahin auszulegen wäre, dass Testamentsvollstrecker die eingangs des Testamentes zu Ersatztestamentsvollstreckern ernannten Beteiligten sein sollten. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen. Sind diese sich nicht einig, gibt es überhaupt keine Testamentsvollstreckerentscheidung, über die ein Schiedsrichter befinden könnte.
Selbst wenn man auch dies anders sähe, böte das Testament für die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Gericht schließlich keinerlei Anhalt. Der Erblasser hat umfangreiche Regelungen gemäß §§ 2197 Abs. 1 und Abs. 2 BGB und § 2199 Abs. 2 BGB getroffen, um gerade die Notwendigkeit einer solchen ersatzweisen Ernennung gemäß § 2200 BGB zu vermeiden. Auch deshalb gäbe es keinen Anwendungsbereich mehr für die Schiedsrichter -und Verwirkungsklausel. An die abweichende Auffassung des Landgerichts München II ist der Senat in dem vorliegenden Erbscheinsverfahren nicht gebunden. Dort wurde nicht über die Rechtsstellung der Beteiligten als Erben, sondern über die dortige Zulässigkeit der Klage auf Übertragung der Immobilien in B… und S… an die Nacherbengemeinschaft entschieden. Dieses Urteil ist nur zwischen den Beteiligten zu 2) und 3) in Rechtskraft erwachsen (§§ 322, 325 ZPO). Die Rechtskraft erstreckt sich allein darauf, dass zwischen diesen Beteiligten eine gleichgerichtete Klage wegen des Vorrangs der Schiedsanordnung nicht erneut erhoben werden darf.
3. Der Beteiligte zu 3) hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 84 FamFG zu tragen. Im Hinblick auf die notwendige Auslegung des komplexen, umfangreichen Testamentes durch das Gericht und den für die Beteiligten insoweit offenen Ausgang des Verfahrens entspricht es der Billigkeit, dass die Beteiligten ihre Kosten jeweils selbst zu tragen haben. Ein Fall, in dem das Gericht einem oder mehreren Beteiligten die Kosten auferlegen soll (§ 81 Abs. 2 FamFG), liegt nicht vor.
4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG liegen nicht vor.
5. Der Wert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach dem Wert des Anteils des Beschwerdeführers am reinen Nachlass zum Zeitpunkt des Nacherbfalls. Im Hinblick darauf, dass die Parteien um die Wirksamkeit der Übertragung der Erblasserimmobilien in B… und S… auf den Beteiligten zu 3) und einen insoweit ggfs. zu diesem Zeitpunkt noch in den Nachlass fallenden Kondiktionsanspruch streiten, hat der Senat ausgehend von den sich aus den Akten ergebenden Wertangaben des Vaters der Beteiligten in der Aufstellung vom 06.10.1994 (eingereicht mit SS. v. 01.07.2015 des Beteiligten zu 3), Bd. III Bl. 55 d.A.) von zusammen 3,2 Mio. DM eine Wertsteigerung auf ca. 2,4 Mio. Euro zum Zeitpunkt des Nacherbfalles geschätzt, diesen Wert im Hinblick auf die Unsicherheit der Rückforderung halbiert und hiervon 1/3 als Beschwerdewert angesetzt.
